翁立民判刑定讞

【裁判字號】 99,台上,5780


【裁判日期】 990916

【裁判案由】 違反證券投資信託及顧問法

【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十九年度台上字第五七八0號

上 訴 人 甲翁立民

選任辯護人 孫劍履律師

      李之聖律師

上列上訴人因違反證券投資信託及顧問法案件,不服台灣高等法

院中華民國九十六年三月二十八日第二審判決(九十六年度上訴

字第二五0號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九十四年度

偵續字第二三三號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

上訴駁回。

理 由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定:上訴於第三審法院,非以判

決違背法令為理由不得為之;是提起第三審上訴,應以原判決違

背法令為理由,係屬法定要件;如果上訴理由書狀並未依據卷內

訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所

指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情

形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決,改判仍論處上訴人甲○○未

經主管機關許可,經營證券投資顧問業務罪刑〔累犯,處有期徒

刑六月,併科罰金新台幣(下同)一百二十萬元,有期徒刑如易

科罰金以一千元折算一日,罰金如易服勞役,以罰金總額與一年

之日數比例折算〕,已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定

事實之理由;所為論斷,均有卷存證據資料可資覆按。從形式上

觀察,原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱:(一)

證券投資信託及顧問法及證券投資顧問事業管理規則所稱之「證

券投資顧問事業」(下稱證券投顧業),係指為獲取報酬而提供

其本身所研究、撰擬之有價證券投資價值分析、投資判斷建議之

業務;不包括為獲取報酬而從事提供他人所研究、撰擬或已公開

之有價證券投資價值分析、投資判斷建議。否則,無異認為證券

投顧業者可任意以同業或其他人所研究、撰擬,或已為大眾所知

悉之證券投資分析資料及投資建議吸收會員,並收取高額費用。

此不僅與證券投資信託及顧問法之立法目的背道而馳,且與證券

投顧業係「專業且須經主管機關特許之行業」性質違背。上訴人

設立之「一六八理財網站(下稱系爭網站)」所張貼之文章,均

已註明消息來源;其並非上訴人自身之專業分析,而係「轉述」

性質甚明。原判決認上訴人設立系爭網站係從事證券投顧業之行

為,有適用法則不當之違法。(二)依證券投資實務之研究意見,出

版品所提供之資訊,若係客觀的將證券分析師所撰各種投資建議

揭露於投資大眾,實無影響投資大眾或詐欺之危險;縱出版者因

此收取費用或獲有利益,仍不能認係非法之證券投顧業。系爭網

站係合法之資訊傳播業者,經營範圍包括提供各種資訊交流平台

;所為者,僅客觀且忠實完整刊登、揭露他人上傳之大揚、啟發

、鑫報、寶興、威宏及鼎燁證券投資顧問股份有限公司(下稱大

揚等公司)之股票分析資料與建議,以及其他網友不同之看法,

屬單純之資訊服務,與證券投顧業有間。原判決認上訴人違反證

券投資信託及顧問法,有適用法則不當及判決不備理由之違法。

(三)上訴人並無證券投資之專業與知識,自無能力更改他人上傳之

股票分析資料。且上訴人身為系爭網站之負責人,固有義務編輯

以提供有條理之資訊予社會大眾及刪除不宜公開於大眾之資料;

但上訴人從未就他人上傳之資料為刪除、修改或節錄整理。原判

決憑空推測上訴人刪除、更改、節錄整理網友上傳之證券分析師

之投資建議,進而認定上訴人所為與證券投顧業經營之內容相符

,實有違證據法則。(四)經對照卷附盤中扣訊內容與系爭網站之「

市場新聞」網頁所載內容發現:證券分析師提供會員股票分析資

料與建議之同時或之後數分鐘內,就會有人以同一分析師名義至

系爭網站刊登內容完全相同之資訊。足見系爭網站之「市場新聞

」內,以各證券分析師名義所刊登大揚等公司之證券分析師所撰

各種證券分析及投資建議,係證券分析師本人所張貼,系爭網站

僅係資訊之電子交流平台。原判決對此未加調查,遽認上網傳輸

者為證券投顧業及證券分析師以外之不特定人,有應於審判期日

調查之證據未予調查及判決理由不備、理由矛盾之違法。(五)證券

投顧業,係指接受特定客戶委任,並基於該委任關係,就有價證

券等商品之投資或交易有關事項,對特定客戶提供分析意見或推

介建議等專業諮詢之業者。證券投資信託及顧問法第四條所謂之

「第三人」,應係指代委任人履行報酬給付義務之履行輔助人,

非泛指一般投資大眾。上訴人從未受他人委託處理投資事務,並

不存在任何委任關係,自非證券投資信託及顧問法所欲規範之對

象。再者,證券投資信託及顧問法之立法意旨,應在於保障投資

大眾對證券投顧業之專業信賴,而非保障證券投顧業者壟斷市場

訊息之權力。縱然在個別之證券投顧契約中,證券投顧業者為維

持自身資訊優勢以確保獲利,往往設有保密條款,要求委任人不

得將其分析意見對外公開;但此係契約義務之範疇,非法定義務

。縱有委任人將證券投顧業者之分析意見自行張貼於系爭網站,

所應追究者亦為該委任人之契約責任,要與上訴人無涉。原判決

認上訴人違反證券投資信託及顧問法,有適用法則不當之違法。

(六)財訊文化集團之子公司財信網路科技股份有限公司、中央通訊

社、經濟日報、工商時報、今周刊、投資情報(下稱中央通訊社

等媒體),均係提供自己內部研究之股票分析資料予投資大眾並

收取相當之代價者,與證券投顧業之業務內容完全相同。主管機

關及其他證券投顧業者對於中央通訊社等媒體之行為未加以處罰

或檢舉,應是認為此係單純之資訊服務行為。而系爭網站僅張貼

網友之股票分析資料,尤難認係非法之證券投顧業;上訴人並無

違反證券投資信託及顧問法之犯行。(七)原判決雖謂:證券投顧業

得對於個股之買賣時點明確告知會員,而市面上出售之商業週刊

或報紙並未告知讀者合理之買進或賣出時點。然此區分標準並非

實情,例如:「理財週刊」於民國九十八年九月十七日出刊之第

四七三期第一一九、一二一頁,已明確告知讀者個股之買賣時點

。至原判決所引用之財政部證券暨期貨管理委員會台財證(四)字

第九八六七一號函釋,僅在說明證券投顧業之業務範圍,並未合

理說明證券投顧業所提供之分析意見與一般市場訊息之明確區分

標準。原判決對此區分標準之說明,有判決不載理由之違法。(八)

證券投資信託及顧問法第四條、第一百零七條第一款規定之立法

意旨,應在規範證券相關商品投資或交易有關事項之分析意見之

「資訊來源」需透過主管機關之認證監督,確保其具備一定程度

之專業,以保障投資大眾權益。若認傳播投資資訊之「媒介」亦

須經主管機關許可,無異限制投資資訊之流通,造成資訊流通壟

斷,反不利於投資大眾取得資訊以為投資判斷;此一作法,不符

投資市場之公開透明原則,亦非上開規定之立法本旨。又經由國

家認證,具備專業資格,並經主管機關許可之證券投顧業者所為

之業務行為,為法之所許,則提供其施行合法業務行為、發表資

訊之「媒介」,自難指為有違法之處。若真有發佈不實投資資訊

之情事,所應追究責任者,亦係該消息「來源」,而非轉載該消

息之「媒體」本身。再證券投資信託及顧問法並無規定禁止證券

投顧業之分析意見登載於網站或媒體,原判決逕認上訴人提供資

訊交流媒介之行為,違反該法規定,有適用法則不當之違法等語



惟按證券投資信託及顧問法第四條第一項明定:「本法所稱證券

投資顧問,指直接或間接自委任人或第三人取得報酬,對有價證

券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關

事項,提供分析意見或推介建議。」同條第二項復規定:「本法

所稱證券投資顧問事業,指經主管機關許可,以經營證券投資顧

問為業之機構。」參其立法理由說明:「一查美國(西元)一九

四0年投資顧問法第二條所謂『投資顧問』,係指任何人以提供

他人買賣證券之建議而獲取報酬者;經參酌外國立法例及證券投

資顧問事業管理規則第二條及第五條第一項之規定,於第一項明

定『證券投資顧問』之定義。二於第二項明定『證券投資顧問事

業』之定義。…」之旨,經營證券投顧業者,並非以提供其本人

所研究之分析意見或推介建議予他人為必要。是無論係直接或間

接自委任人或第三人取得報酬,而對有價證券、證券相關商品或

其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項,提供分析意見

或推介建議者,均屬證券投資信託及顧問法所稱之「證券投資顧

問」。於此,必須經主管機關核准,始得經營該項業務。查:原

判決依憑上訴人之部分供述,告訴代理人羅至玄律師、郭鎮周律

師之指述及證人陳國祥、裴育勗、凌瑞成(原判決正本第六頁第

五行誤繕為「凌瑞城」;以上三人均為系爭網站會員)之證詞,

卷附大揚等公司之盤中扣訊內容、委任契約、傳銷合約,以及系

爭網站之公司基本資料、網頁資料、會員繳納會費網頁、會員之

ATM轉帳明細表等各項證據資料,於理由欄詳敘認定上訴人有

原判決事實欄所載,未經主管機關行政院金融監督管理委員會許

可,自九十四年七月二十六日(上訴人前因經營系爭網站,經原

審法院於九十四年七月二十六日,以九十四年度上易字第六八一

號刑事判決維持台灣台北地方法院判處上訴人違反證券交易法罪

刑之判決確定;下稱前案)之後至九十五年十一月二十八日止,

設立系爭網站經營證券投顧業犯行之理由。並就上訴人否認犯罪

所辯:系爭網站於前案判決確定後,已改變經營方式;收取會費

部分,係「龍門客棧」提供客戶算命等服務之合理對價,與證券

投顧業無關;至於「市場新聞」則屬附贈性質。又系爭網站僅係

提供有關股市資訊交流之媒體介面平台,並未提供證券投資或交

易有關事項之分析意見或建議等投資顧問行為。網站上之股市訊

息、資料均由一般大眾以筆名自由發稿刊登且註明出處,屬於中

立之善意出版品,應排除在證券投顧業之外。上訴人並未接受任

何客戶之委任,網站內「市場新聞」充斥上市、上櫃之有價證券

分析、投資建議等各種意見。上訴人並無資料來源,亦未經營證

券投顧業等語,認如何與事實不符而均無足採等情,逐一予以指

駁(見原判決理由欄三(三)至(六))。經核原判決採證認事並無違反

經驗法則、論理法則,亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、

判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨(一)、(二)、(五)、(八)就原審採證認事職權之適法行使及原判

決已明白論斷之事項,重為事實上之爭執,俱難認係適法之第三

審上訴理由。又上訴人於第一審供稱:「我對這個網站(指系爭

網站)…負責總編輯,總攬一切。…(會員)只要在盤中發表一

則任何文章,我們系統會自動給他一百點。如果他的稿被刪除,

系統也是會…。如果他寫三字經上去,系統也是會…(問:只有

你一人在網站上看,並負責刪除?答:)是。…版面很整齊,這

是經過我刪除後的結果…對於那種隨便發稿的人,我也會封鎖他

的IP,他就永遠不能發稿。到目前為止,我已經封鎖了二、三

千人…」等語(見第一審卷第一八二至一八三頁)。原判決認定

上訴人對於刊登系爭網站之訊息,得加以編輯分類,並加以「改

稿」、「刪稿」(見原判決正本第十頁第十二至十三行),核與

卷內資料相符。上訴意旨(三)指原判決此部分認定係憑空臆測云云

,尚有誤會。至其他媒體業者,是否有未經許可而經營證券投顧

業之業務,與上訴人本件犯罪事實之成立並無關聯。上訴意旨(六)

、(七)援引其他媒體之內容,謂其他媒體亦有類似之行為而指摘原

判決適用法則不當,並非合法上訴第三審之理由。再上訴人在原

審審判期日,於其所聲請調查之證人凌瑞成為交互詰問後,經審

判長詢以「尚有證據請求調查?」時,答稱:「無」(見原審卷

第五二頁背面、第五四頁)。原審認本件事證已明,未再傳喚其

他證人調查,難謂有調查職責未盡之違法。上訴意旨(四)及其他上

訴意旨,顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之

情形,徒憑己見,任意指摘,核與法律規定得為第三審上訴理由

之違法情形,不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式

,予以駁回。另本院為法律審,上訴人具狀提出中央通訊社等媒

體之網站資料、報紙、雜誌及系爭網站民調中心資料、感謝狀,

以及理財週刊、自由時報(均影本)等資料,均無從審酌,附此

敘明。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 九 月 十六 日

最高法院刑事第七庭

審判長法官 林 永 茂

法官 蘇 振 堂

法官 林 立 華

法官 蔡 國 在

法官 陳 春 秋

本件正本證明與原本無異

書 記 官

中 華 民 國 九十九 年 九 月 二十 日





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